她卖的到底是不是毒品？

                       ——谈某贩卖毒品案、容留吸毒案

卖摇头丸被抓

小谈（化名），一名刚踏入社会的年轻人，对这个充满诱惑的世界，一切都好像是崭新的，充满着好奇。她喜欢结交朋友，尤其是喜欢和那些追求刺激的狐朋狗友一起，喝酒、唱歌，出入花花场所。

这一阵子，小谈与男朋友商量着要组织一场轰趴（所谓的轰趴，就是包一块场地，与朋友们一起喝酒、唱歌、蹦迪），叫上好朋友一起娱乐。他们看了好几个场地，最后选择了一个音乐酒吧，缴纳了租金，把这个地方当做轰趴场所。明确了场地后，小谈便在微信中把朋友们拉了个群，通知了时间地点，以男生AA制，女生免费的形式，邀请朋友们准时参加。同时，小谈与男友提前准备好了大量洋酒与饮料，准备在那天与朋友们一饮而尽。

在事发前几天，这个微信朋友群中的一位李姓朋友私聊小谈，问她那天需不需要“糖”（所谓的“糖”，就是摇头丸），可以追求更强烈的刺激感。小谈在4个月前，曾经吸食过“糖”，于是她和小李说可以带点“糖”给他，约定一颗“糖”的价格为500元，让小李给她带6颗“糖”，并提前将3000元支付给小李。案发当天，小李把“糖”带给小谈。

案发当晚，果然如预期的那样，大家兴致都很足，也大量饮酒，同时，小谈还请了一名DJ到现场打碟活跃气氛，大家随着DJ的音乐不停摇摆。席间，小谈和几位好友说自己有“糖”问他们需不需要，可以原价售卖，几位朋友说自己需要。于是小谈分别送给小章半颗“糖”；卖给小郑半颗“糖”；卖给小陈一颗“糖”，小陈将买回的半颗“糖”分给小燕一起食用。

三天后，警方通过线索，将小谈抓获，小谈承认卖“糖”给上述人员，后公安在其家中进行搜查，但没有搜查出剩余的“糖”，同时以涉嫌贩卖毒品罪将小谈刑事拘留。后又分别抓获小章、小郑、小陈和小燕，各取笔录，分别处以行政处罚。

年龄到底是多大

小谈的男友和父亲找到我，陈述了他们知道的案情，委托律师进行辩护工作。初步了解案情后，第一步工作就是会见。

第一次会见对于刑事辩护律师来说是极为重要的，我们需要通过第一次会见了解案件的基本事实和案件细节，同时还需要了解犯罪嫌疑人是如何对案情和行为进行供述的，在此基础上需要帮助当事人进行案件的走势判断。此外，还要充分鼓励当事人说实话，尤其是他们面对侦查机关诱供时，必须要求做到实事求是的陈述案情，不能出现或然性陈述，否则将会出现极为不利的后果。

第一次会见谈某，我们严格按照会见流程进行，除了了解基本案情之外，一个细节引起了我们的注意。我们注意到，谈某身份证上的生日仅仅超过案发日期半个月，而且谈某是农村人，根据办案经验，很多农村人在申领身份证时都是上报的阴历出生日期，而不是阳历生日。这个案子中，会不会也出现上述情况？如果登记错误，那么按照阳历出生计算，谈某在案发时就是未成年人，这将会大大降低她的刑罚，也将会改变整个案件的程序走向。

会见结束后，我们第一时间向她父亲核实情况，但由于时间久远，父亲也并不记得很清楚。于是，我们让家属赶紧回忆、核实，甚至去找了谈某出生时的接生婆了解情况。最终，经过了解，印证了我们的猜测，谈某身份证上的出生日期确实登记错误，按照阳历出生登记的话，谈某此时还是未成年状态。

于是，我们要求谈某的父母及接生婆一起去派出所，和侦查人员反映上述情况，制作证人证言笔录，并要求侦查机关去谈某出生的村委了解情况，固定谈某的未成年人身份。本案取得良好的进展。

证据不足先取保

通过第一次会见，我们还了解到以下信息：1、嫌疑人谈某当晚携带的“糖”均没有被查获，且下落不明；2、谈某的尿检呈阴性；3、其他服用“糖”的人员，尿检均呈阴性；4、卖“糖”给谈某的小李没有找到。

基于上述信息，我们的第一判断是，本案是按照贩卖毒品罪立案侦查的，但是当晚嫌疑人买卖的“糖”没有找到，无法做毒物鉴定，结合嫌疑人和其他服用人员尿检均成阴性的情况，那么该“糖”是否为毒品，根据目前掌握的信息无法确定。

但是，由于侦查阶段辩护人无法阅卷，于是更需要通过其后的几次会见来进一步了解公安搜集的证据情况。刑事拘留阶段，当事人就是辩护人最好的证据来源渠道，因为公安掌握新的证据后，必定会向嫌疑人核实证据类型和证据信息，辩护人必须要在公安每一次询问以后及时会见嫌疑人，了解是否出现新的侦查方向和新的讯息，再进一步判断案件走向，为之后的辩护工作打好基础。

同时，在会见嫌疑人并进一步了解案件细节的基础上，辩护人还可以根据《刑诉法》的规定，与侦查机关沟通以了解基本案情，一方面可以熟悉承办人员，更好的表达对案件的看法，一方面还可以通过沟通，验证嫌疑人与律师交流内容的可靠性。

其实，在接受案件委托时，我们就对本案进展做了初步判断，尤其是关于嫌疑人能否取保候审的问题上，而能否取保候审也是家属最关心的事。我们的判断是，由于本案是贩卖毒品罪，按照办案经验，侦查机关不会直接批准嫌疑人取保候审，因为只要有初步证据证明谈某有贩卖毒品的嫌疑，侦查机关就可以将本案报送检察院提请逮捕，所以本案嫌疑人能够取保候审最有可能出现的时间点，就在检察院批准逮捕的7天内。但不代表辩护人不要向侦查机关提出取保候审的申请，只是有了初步判断后，就有了侧重点，辩护人会更加清楚辩护时间点的工作内容，这是刑事律师必须要有的素质。

果不其然，我们虽然及时向侦查机关提出取保候审申请并送达了详细的法律意见书，但侦查机关依旧将本案送至检察院要求逮捕谈某。于是，我们的工作重点就是如何说服检察院的承办人不予批准逮捕谈某。

我们提交给检察院的法律意见书主要分两部分。第一部分着重对本案中的“糖”是否为毒品做了详细分析，这个问题应该是检察院最关心的，如果不把这个问题说清，或者不让检察官产生怀疑，那么检察院基本就会批准逮捕；第二部分则是强调了谈某的未成年人身份，该部分之所以放在次要位置，因为年龄问题并不是毒品案件考虑的最重要部分，如果本案确实有证据证明其涉嫌贩卖，即使嫌疑人是未成年人，逮捕的可能性依旧很大，但是强调谈某的未成年人身份，也是想让承办人能够更加严谨的评判本案，以便做出不予逮捕决定。

功夫不负有心人，在充分做好上述工作，并与检察官保持充分沟通、充分表达意见后，检察机关在最后一天做出决定，不予批准逮捕谈某。贩卖毒品案件的嫌疑人能够取保候审，着实不易，需要辩护人做好充分的工作和案件判断，每一个环节不容有失。

卖的是真摇头丸吗

案件经过大半年的侦查，终于还是进入审查起诉阶段。作为辩护人，我们第一时间向检察机关提交了委托手续，并顺利地将案卷材料拿回、导出、进行分析工作。

本案中最关键的争议点依旧是“糖”能否被认定为毒品的问题，经过研究证据并查阅相关文献，我们得出了否定性结论。

以下是我们的辩护内容概要：

1、本案的言辞证据不真实、不准确。

我们都知道，实务中，由于毒品案件的特殊属性，毒品易灭失，大量案件不易抓获现场等原因，大量毒品案件都是根据言辞证据的对应性就直接定罪量刑了。但言辞证据本身就是不稳定的，因此，在办理任何案件时，对于言辞证据的真实性，我们都要合理怀疑，寻找漏洞和逻辑缺陷。

本案中，侦查机关无论是针对嫌疑人还是证人，都问到了他们吸食“糖”后的反映，看似好像是摇头丸的特征，但我们认为，当晚在场的所有人员都喝了酒，他们本身已经处于酒后状态，那么事后这些人再来对当晚的表现、状态做回忆性陈述，这种言辞证据的真实性和准确性是缺乏的。

2、言辞证据中，关于吸食“糖”后的状态的描述，与吸食毒品有本质区别。

本案的嫌疑人与证人都至少做了两次以上的言辞证据，我们通过对比，发现部分言辞证据关于吸食“糖”后的状态，是矛盾的。比如说小郑的证言：“问：你吃完摇头丸什么感觉?答：吃完之后我人还是清醒的，跟着音乐跳舞、摇摆没什么感觉跳时间长了也不觉得累。”这个证言从本质上反映了，吃了糖与不吃糖基本上没有本质区别，那么结合小郑也曾经吃过摇头丸的历史，更可以说明该“糖”并非摇头丸。

同时，这些证人均没有说道当晚吸食后出现了幻觉，但吸食摇头丸等精神类药品的最主要特征就是有吸食后会出现疯狂表现。我们为了论证上述科学性，还提供了《法医毒物分析》一书，该书162页最后第四行的描述“MDMA片剂服用后使人产生多种幻觉，表现出摇头晃脑，手舞足蹈和乱蹦乱跳等不由自主的类似疯狂行为”，这种疯狂行为肯定是异于常人的。从该教科书中的表述，也能说明证人证言对于状态的描述根本达不到服用MDMA片剂的状态程度，证人根本没有说到出现幻觉等症状，因此服用该“糖”后的表现达不到服用MDMA片剂后的症状形态。

3、侦查机关并没有对本案中四位证人的饮酒状况进行侦查。

这其实也是本案的一个重点，如果嫌疑人和证人出现类似头晕、兴奋的状态是因为吸食“糖”引起的，那么也要排除醉酒导致上述状况发生的可能性。

我们发现，事发现场是轰趴场所，当然在场的人员是大量饮酒的，包括本案中的几位证人，都说道自己是喝醉的状态。但是侦查机关却并没有对案发时的饮酒种类及饮酒状况进行侦查，这也就不能排除上述人员反映的跟着音乐摇晃之类的状态是酒后引起的反映的可能性。

4、侦查机关没有对于本案中的其他在场参与人的状态与本案嫌疑人的状态进行侦查对比。

如果是该“糖”是摇头丸，那么这几人服用了摇头丸以后所表现出的状态绝对是异于常人的，不然体现不出摇头丸的性能。那么这种异于常人的状态的参照物肯定是现在的其他没有吃摇头丸的人，但是侦查机关同样没有侦查，我们无法得知这几个人的状态是否异于常人，如果服用了摇头丸后，还是和常人一样，那么这个“糖”到底是否属于MDMA片剂，是值得怀疑的。

5、尿检结果，能证明该“糖”并非毒品。

我们发现，小谈的尿检时间是9月10日21时45分，据案发时间不足4个自然日。小章的尿检时间是9月11日15时02分，距案发时间4天15个小时。该两人是具备尿检条件的，尿检的结果是阴性，能反映该“糖”不是毒品。

为了论证上述观点的科学性，我们《法医毒理学》一书。该书第118页倒数第六行的描述“苯丙胺排泄缓慢。经尿排出可历经4-7天，24小时排泄原形约35%-45%”，那么摇头丸这种MDMA片剂属于苯丙胺类的毒品，在4-7天内理论上均可通过尿检检出。更何况被告人的尿检时间距案发不足4天。在此情况下，尿检呈阴性，足可说明该“糖”不属于MAMD片剂。

6、毛发检测结果，也能证明“糖”非毒品属性。

小谈的毛发检测中检测出MDMA成分，但其供述，在2019年4月曾经在成都服用过摇头丸，而该检测意见的成分时间跨度为6个月，小谈的检测结果很可能对应的是4月份服用摇头丸的事实，无法直接印证本案中“糖”的成分，因此也不足以证明该“糖”属于MDMA片剂。

小陈、小燕共用了1颗“糖”，毛发检测结果理应呈一致性，但两者的毛发检测结果却正好相反，恰恰能够说明晏蓉当天没有服用过MDMA片剂，小陈是在其他时间另行服用了MDMA片剂，因此，该“糖”不属于MDMA片剂。

与此同时，我们还找到了一篇发表在中国进度报上的名为《毛发检测让隐性吸毒无处遁形》的文章其中的一段“国家毒品实验室乔宏伟博士解释说，毛发检毒之所以有更长的追溯期，主要是因为毒品在毛发中的存留机理和在血液、尿液等生物样品中相比有显著差异。毒品进入尿液、血液是一个持续代谢和快速降解的过程，毒品痕迹几天内就会完全消失。而毒品进入人体后，会随着血液循环进入毛囊，毒品原体及其代谢物会被毛发中的角质蛋白固定，并稳定地保留在毛发中。记录吸毒信息的头发长出头皮后，毒品及其代谢物会随着头发的生长从发根一端往发梢一端迁移，由此，通过分段检验可以反推出被检测人员的吸毒史。那么，最长可以检测多久的吸毒史？这主要取决于头发的长度。只要头发足够长，例如女性几十厘米长的头发，甚至可以反映几年内的吸毒情况。”

上述学术资料均说明，毛发检测是极其稳定的，只要头发足够长就可以检测出毒品成分，那么在本案中，被告人与证人的头发均足够长，完全符合毛发检测的要求，在此情况下，部分证人没有检测出，部分证人的检测结果出现矛盾，只能说明当时吸入的“糖”并不是毒品，吃“糖”人员也没有中毒症状。

因此，我们认为，刑法意义上的毒品必须具备三个特征：成瘾性、危害性、受管制性，但现有证据无法证明本案中的“糖”符合上述三个基本特征，因此认定其为MDMA片剂的证据不足。那么，当“糖”的性质不能认定为MDMA片剂的情况下，小谈即使有贩卖的故意，但客观上是无法完成犯罪行为的，也是无罪的。

上述观点，我们与检察机关多次沟通、交流，但检察机关没有采纳辩护人的观点，并将本案诉至法院，要求追究嫌疑人贩卖毒品罪的责任。开庭时，辩护人将上述辩护意见有理有据的进行表达，以求达到最好的辩护效果和辩护目的。

容留吸毒能否定罪

起诉书不但要求追究小谈贩卖毒品罪的刑事责任，还认为小谈犯有容留吸毒罪。理由是，该轰趴场所是小谈租赁的，而且其还是本次活动的组织者，所有参与者必须要征得小谈同意才能够参与，小谈在此期间贩卖毒品，并容留他人在该场所吸食，本质上就是容留吸毒罪。

但我们认为，小谈不构成该罪。认定是否构成容留吸毒罪的核心问题之一就是“场地”问题，要求行为人对空间有控制权、支配权，哪怕是临时取得使用权或支配权的空间也可以成为容留的“场地”。

但在本案中，案发当晚的轰趴场所以及配套场所的公共厕所，均不是小谈自己临时租用的，小谈仅是代为支付了定金，之后代为交付了场地租金，而真正的付款人则是在场的所有男性同胞，每人缴纳了699元给被告，一共9人付款。因此这个场地的性质其实是大家共同使用，共同支配，任何人，只要是参加派对的，均可以随出随进，根本不需要被告人允许，也不需要小谈决定。

同时，几名证人均可证实，交易及吸食的场所在厕所内，这个厕所是整个大厅的配套厕所，全场就一个，应当是公共厕所性质，不属于任何一个包间，小谈更没有控制权和支配权。而且在厕所交易并非小谈要求，只是大家一起选择去厕所而已，并非由小谈提供或者要求要在厕所交易和吸食。因此，该“场地”不符合容留吸毒罪中“场地”的要求，即使他们吸食的就是毒品，也无法认定其构成容留吸毒罪。

获得轻判

本案经过了激烈的庭审对抗，法院择期进行了宣判。

在此之前的审查起诉阶段还有个插曲，检察机关要求小谈认罪认罚，并告知，如果认罪认罚，建议量刑是数罪并罚1年2个月；如果其不认罪认罚，则建议量刑是1年半至2年半之间。面对该种量刑，我们作为辩护人一方面积极地与检察机关充分交流，表达量刑的问题，一方面也征求小谈的意见，尊重其想法。最后，没有就认罪认罚达成一致意见，因此，检察机关在开庭时的建议量刑就是数罪并罚1年半至2年半。

法院的宣判结果，支持了公诉机关的意见，认为起诉书指控的两个罪名成立，但在此基础上充分听取了辩护人的辩护意见，认为公诉机关的建议量刑过重，以小谈犯贩卖毒品罪判处拘役3个月，犯容留吸毒罪判处拘役3个月，数罪并罚决定执行拘役4个月对该案进行了评价。

面对该种结果，我们略有遗憾，但本案能有如此大的从轻判决，也实属不易。

我们面对任何刑事案件，首先要做的就是归纳总结，找到案件的争议焦点，然后带着焦点去寻找案件的突破口，发现证据问题和逻辑问题，才能形成最终思路。同时，在本案中，为了能够达到最好的辩护效果，我们还不断寻找科学理论作为辩论观点的支撑，对法庭来说，有科学论证绝对会加强法官的心证，增加辩护人的说服力。本案能够从轻判决，我们认为上述文献和教科书中的科学结论，起到了事半功倍的效果。

杨律师，江苏乐天律师事务所合伙人，刑事业务部负责人，常州市刑事业务委员会委员，江苏省律师协会刑事业务专业认证律师，江苏省律协刑事业务人才库律师，执业近十年来，承办了大量在全国、全省有影响力的案件，所办案例多次被评选为全国、全省、全市典型刑事案例，取得大量无罪、罪轻、轻罪案例，收获业内一直好评。

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